โทษอาญาเฟ้อ: ภาพสะท้อนจารีตปกครองแบบไทยๆ
โดย ศุภณัฏฐ์ ศศิวุฒิวัฒน์ | 27 กันยายน 2566
หลายท่านคงเคยได้ยินการดำเนินคดีอาญาหลายคดีที่มีความผิดไม่ร้ายแรง ทั้งคดีเช็คเด้งเนื่องจากผู้ผิดประสบปัญหาสภาพคล่องทางการเงินกะทันหัน คดีหมิ่นประมาทที่ผู้ผิดอาจทำไปด้วยโทสะชั่วคราว คดีบุกรุกป่าไม้ที่ชาวบ้านต้องโทษจำคุกเพียงเพราะยืนยันสิทธิว่าตนเองอยู่มาก่อนการประกาศพื้นที่ป่า รวมทั้งอาจเคยได้ยินกฎระเบียบบางข้อที่คนทั่วไปอาจทำผิดได้เพราะไม่คิดว่ามีกฎหมายแบบนี้ เช่น การแต่งกายชุดนักศึกษาโดยไม่มีสถานะนักศึกษา พวกเขาไม่ได้มีลักษณะเป็นอาชญากร แต่อาจต้องรับโทษจำคุกและมีประวัติอาชญากรติดตัว
ความผิดอาญาเหล่านี้เป็นตัวอย่างของการใช้โทษทางอาญามากและรุนแรงเกินไป ไม่ได้สัดส่วนกับความหนักเบาของความผิด หรือที่เรียกว่า ‘โทษอาญาเฟ้อ’ ซึ่งเป็นปัญหาที่ตระหนักกันดีในหมู่ผู้ทำงานและผู้กำหนดนโยบายในระบบยุติธรรมอาญาไทย และที่ผ่านมาได้มีการเสนอมาตรการต่างๆ ที่ช่วยลดการใช้โทษอาญาเฟ้อ แต่ยังไม่ค่อยประสบความสำเร็จ บางมาตรการมีการเสนอและถกเถียงกันมายาวนานกว่า 40 ปี แต่ยังไม่นำไปสู่การปฏิบัติจริง บางมาตรการเริ่มมีการใช้จริงแล้วแต่ก็มีข้อจำกัดพอสมควร ทำให้ไม่สามารถลดปัญหาอาญาเฟ้อได้
โทษอาญาเฟ้อมีสภาพและแนวโน้มเป็นอย่างไร? ทำไมการปฏิรูปลดโทษอาญาเฟ้อถึงยังไม่ค่อยมีความคืบหน้า? สถาบันเพื่อการยุติธรรมแห่งประเทศไทย (TIJ) ร่วมกับ 101 PUB – 101 Public Policy Think Tank สำรวจสภาพปัญหาโทษอาญาเฟ้อ และวิเคราะห์หาเหตุปัจจัยที่ขัดขวางการลดโทษอาญาเฟ้อเพื่อตอบคำถามเหล่านี้
อ่านบทความฉบับเต็ม คลิกที่นี่
ปัญหาโทษอาญาเฟ้อยังรุนแรงกว่าการเพิ่มจำนวนกฎหมาย เพราะกฎหมายแต่ละฉบับมักกำหนดบทลงโทษทางอาญาหลายมาตรา อีกทั้งยังมีบางกรณีที่ปรับเพิ่มโทษให้รุนแรงขึ้นกว่าเดิมด้วย เช่น พ.ร.บ.อุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2562 เพิ่มโทษบุกรุกพื้นที่อุทยานเป็นจำคุก 4-20 ปี หรือปรับ 400,000 ถึง 2,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ จากกฎหมายฉบับเดิม พ.ศ. 2504 ที่กำหนดโทษจำคุกไว้ไม่เกิน 5 ปี หรือปรับไม่เกิน 2 หมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ซึ่งการดำเนินคดีตามกฎหมายนี้หลายกรณีเป็นการฟ้องร้องชาวบ้านที่พยายามยืนยันสิทธิในที่ดิน ซึ่งครอบครัวได้อยู่อาศัยมาก่อนการประกาศเป็นพื้นที่อุทยาน
เห็นได้ว่าการกระทำความผิดเหล่านี้ไม่ได้บ่งบอกถึงความเป็นอาชญากรอันเป็นภัยต่อสังคม แต่ในรัฐไทย ผู้ทำผิดกลับต้องโทษเสมือนเป็นอาชญากร ทั้งถูกจำคุกและขึ้นทะเบียนประวัติอาชญากร ในขณะที่หลายประเทศได้เปลี่ยนมาใช้มาตรการอื่นแทนการโทษอาญาแล้ว เช่น ประเทศเยอรมนี ฝรั่งเศส และอิตาลี ที่ใช้โทษทางปกครองอย่างการสั่งปรับเงินและการสั่งถอดใบอนุญาตประกอบธุรกิจกับผู้ละเมิดกฎระเบียบรัฐ
คดีอาญาในศาลชั้นต้นมากถึง 1 ใน 3 เป็นข้อหาเสพยาและครอบครองเพื่อเสพ ซึ่งอาจไม่จำเป็นต้องดำเนินคดีอาญาโดยหันไปใช้มาตรการบำบัดฟื้นฟูผู้เสพแทนตามแนวคิด ‘ผู้เสพเป็นผู้ป่วย’ และมุ่งจัดการดำเนินคดีเฉพาะขบวนการค้ายา ซึ่งน่าจะเป็นแนวทางที่ได้ผลดีกว่า
กรณีตัวอย่างที่สำคัญคือประเทศโปรตุเกส ที่ออกกฎหมายยกเลิกการใช้โทษอาญากับผู้เสพยาตั้งแต่ พ.ศ. 2544 แล้วใช้การฟื้นฟูผู้เสพแทน ทำให้สามารถลดคดีอาญาและนักโทษยาเสพติดได้ โดยมีอัตรานักโทษยาเสพติดลดจากร้อยละ 40 เหลือร้อยละ 16 ของนักโทษทั้งหมด ในขณะเดียวกัน ข้อมูลการสำรวจของศูนย์ติดตามสถาณการณ์ยาเสพติดแห่งสหภาพยุโรปชี้ว่าสามารถลดปัญหาผู้เสพยาเกินขนาดได้ รวมถึงมีอัตราการใช้ยาเสพติดต่ำกว่าค่าเฉลี่ยของประเทศในสหภาพยุโรป
นอกจากนี้ ยังมีข้อหาบางประเภทที่ตามหลักแล้วไม่ควรเป็นคดีอาญา อาทิ ข้อหาการจ่ายเช็คเด้งที่มีอยู่ที่ 8,961 ข้อหา ข้อหาหมิ่นประมาท 6,465 ข้อหา ซึ่งข้อหาทั้งสองประเภทเป็นการพิพาทส่วนตัวอันเป็นคดีทางแพ่ง
สังคมโดยรวมเองก็มีภาระต้นทุนที่เพิ่มขึ้น เพราะโทษอาญาเฟ้อทำให้เกิดการใช้งบประมาณของรัฐอย่างสิ้นเปลือง โดยหลักแล้ว รัฐจะให้บริการดำเนินคดีอาญากับความผิดที่กระทบต่อสังคมโดยรวมโดยไม่เก็บค่าใช้จ่ายจากผู้เกี่ยวข้อง ซึ่งใช้งบประมาณเฉลี่ยต่อคดี 1.2 แสนบาทตลอดกระบวนการตั้งแต่การสอบสวนจนถึงการจำคุก แต่หลายคดีสามารถใช้มาตรการอื่นแทนได้ เช่น การลงโทษทางปกครองแทนอาญาสำหรับการกระทำผิดต่อกฎระเบียบของรัฐที่ไม่ร้ายแรง ซึ่งใช้งบประมาณเฉลี่ย 9 หมื่นบาทต่อคดี
นอกจากนี้ การใช้โทษอาญาไปกับคดีที่เป็นเรื่องส่วนตัวทำให้มีการใช้งบประมาณและบริการของรัฐสำหรับการจัดการคดีระหว่างเอกชนหรือประชาชนด้วยกันเอง ซึ่งโดยปกติแล้วควรเป็นการดำเนินคดีทางแพ่ง ที่จะใช้ทรัพยากรส่วนตัวของผู้ฟ้องร้องเป็นหลัก และใช้งบประมาณภาครัฐเฉลี่ยราว 1.1 หมื่นบาทต่อคดีเท่านั้น โทษอาญาเฟ้อในลักษณะนี้จึงก่อให้เกิดต้นทุนภาครัฐต่อคดีเพิ่มขึ้นถึง 10 เท่า
อย่างไรก็ตาม โทษอาญาก็ไม่สามารถลดการกระทำผิดได้ตามที่คาดหวังด้วย จากภาพที่ 4 จะเห็นได้ว่าร้อยละ 14.6 ของผู้ต้องโทษจำคุกกลับมากระทำผิดซ้ำภายใน 1 ปีหลังได้รับการปล่อยตัว เกือบร้อยละ 25 ทำผิดซ้ำภายใน 2 ปี และมีถึงร้อยละ 32 ทำผิดซ้ำภายใน 3 ปี ดังนั้นโทษทางอาญาจึงไม่ใช่มาตรการที่จะช่วยให้คนกลับตัวเลิกทำผิดได้เสมอไป ยิ่งไปกว่านั้นการจองจำคนในคุกมากเกินไปอาจกลายเป็นต้นเหตุให้คนทำผิดซ้ำมากขึ้นด้วยจากการได้รับอิทธิพลที่ไม่ดีในเรือนจำ
สาเหตุหนึ่งที่ทำให้การใช้โทษปรับทางปกครองยังค่อนข้างจำกัดคือ การขาดหลักเกณฑ์กลางในการพิจารณาค่าปรับ ทำให้การบังคับใช้ขึ้นอยู่กับดุลยพินิจของหน่วยงานรัฐมากเกินไป โดยกฎหมายเฉพาะบางฉบับกำหนดเกณฑ์พิจารณาไว้แค่กรอบกว้างๆ อาทิ ให้พิจารณาลักษณะพฤติกรรมและความเสียหายที่เกิดขึ้น และบางฉบับไม่ได้ระบุหลักเกณฑ์ไว้ แต่ให้จัดทำเกณฑ์ในกฎหมายลำดับรอง ทำให้เกิดข้อกังวลว่าการกำหนดค่าปรับอาจไม่เป็นธรรม ไม่มีมาตรฐานที่คงเส้นคงวา รวมถึงอาจเกิดปัญหาทุจริตได้ กฎหมายบางฉบับยังให้หน่วยงานรัฐฟ้องบังคับการชำระค่าปรับกับศาลยุติธรรมซึ่งไม่คุ้นเคยและไม่มีแนวทางพิจารณาคดีทางปกครอง ความไม่ชัดเจนดังกล่าวทำให้ไม่ค่อยมีการใช้โทษปรับทางปกครองกับการละเมิดกฎระเบียบของรัฐมากนัก
ข้อจำกัดข้างต้นนำมาสู่การจัดทำกฎหมายกลางสำหรับการใช้โทษปรับทางปกครองแทนโทษอาญา ซึ่งเป็นภารกิจตามมาตรา 77 แห่งรัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ. 2560 ที่กำหนดให้จำกัดการใช้โทษอาญาเฉพาะกับความผิดร้ายแรง ผลลัพธ์คือการตราพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. 2565 ที่กำหนดใช้โทษปรับเป็นพินัยแทนโทษอาญาที่เป็นโทษปรับสถานเดียว
โทษปรับเป็นพินัยมีลักษณะคล้ายกับโทษปรับทางปกครอง ที่ไม่มีการลงบันทึกประวัติอาชญากรและไม่มีการจำคุกกักขังแทนค่าปรับ และในกรณีผู้ทำผิดไม่มีเงินจ่ายค่าปรับเป็นพินัย ศาลอาจสั่งลดค่าปรับให้สอดคล้องกับฐานะของผู้ทำผิดหรือให้ทำบริการสังคมแทนได้ ทั้งนี้ เหตุที่มีการใช้คำว่าปรับเป็นพินัยแทนโทษปรับทางปกครองเป็นเพราะกฎหมายนี้กำหนดให้ศาลยุติธรรมมีอำนาจพิจารณาคดีไม่ใช่ศาลปกครอง จึงปรับคำใหม่เพื่อป้องกันการสับสน
อย่างไรก็ตาม กฎหมายว่าด้วยการปรับเป็นพินัยยังไม่ก้าวหน้านักเมื่อเทียบข้อเสนอเดิมที่ต้องการให้ใช้แทนโทษอาญาไม่ร้ายแรง ซึ่งรวมถึงโทษจำคุกสถานเบาด้วย กล่าวคือ โทษจำคุกไม่เกิน 1 เดือนและโทษจำคุกที่เปรียบเทียบปรับได้ แต่สุดท้ายเหลือแค่แทนโทษปรับสถานเดียว ยิ่งไปกว่านั้น การเปลี่ยนมาใช้โทษปรับเป็นพินัยจะมีผลบังคับกับกฎหมายที่มีโทษปรับสถานเดียวจำนวน 183 ฉบับ โดยยังมีข้อยกเว้นไม่บังคับใช้กับกฎหมายอีก 30 ฉบับจนกว่าจะมีการออกพระราชกฤษฎีกาให้ใช้โทษปรับเป็นพินัยแทน ซึ่งขึ้นกับความพร้อมของหน่วยงานที่รับผิดชอบ
ส่วนการยกเลิกการใช้โทษอาญากับคดีหมิ่นประมาทบุคคลทั่วไปก็ถูกเสนอมาอย่างยาวนาน อาทิ งานศึกษาของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทยตั้งแต่ปี 2554 จนมีการเสนอร่างแก้ไขประมวลอาญาในปี 2564 แต่สุดท้ายแล้วยังไม่มีการแก้ไขแต่อย่างใด ซึ่งถือว่าค่อนข้างช้าเมื่อเทียบกับแนวโน้มโลก โดยตั้งแต่ปี 2535-2563 มี 30 ประเทศทั่วโลกได้ยกเลิกโทษอาญากับคดีหมิ่นประมาทและอีก 14 ประเทศที่ได้ยกเลิกโทษจำคุกในคดีหมิ่นประมาท
การลดโทษอาญาเฟ้ออีกแนวทางคือการสร้างกระบวนการยุติธรรมทางเลือกให้จัดการคดีได้โดยไม่ต้องนำคดีเข้าสู่ศาล การชะลอฟ้องหรือการเบี่ยงเบนคดีเป็นมาตรการหนึ่งที่ให้อำนาจอัยการสั่งไม่ฟ้องได้ หากเห็นว่าผู้ต้องหามีความผิดจริงแต่ไม่ได้มีเจตนาชั่วร้าย โดยให้ใช้มาตรการคุมประพฤติ อาทิ การให้ทำบริการสังคมแทน แนวทางนี้จะช่วยให้ผู้ทำผิดมีโอกาสสำนึกและกลับตัวโดยไม่ต้องถูกจำคุกและมีประวัติอาชญากรติดตัว
ทว่า การปฏิรูปตามแนวทางนี้ก็คืบหน้าเพียงเล็กน้อยในช่วงที่ผ่านมา กรมอัยการ (ณ ขณะนั้น) ได้ออกระเบียบว่าด้วยการชะลอการฟ้อง พ.ศ. 2520 แต่สุดท้ายไม่มีผลบังคับใช้ โดยถูกแย้งว่าไม่มีกฎหมายรับรองและก้าวล่วงอำนาจตุลาการ ในปีถัดมามีการเสนอร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มุ่งให้อำนาจอัยการชะลอฟ้อง แต่ก็มีการยุบสภานิติบัญญัติไปก่อนการพิจารณาจะเสร็จสิ้น
หลังจากนั้นได้มีความพยายามออกกฎหมายการชะลอฟ้องอีกหลาย ได้แก่ คณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติหลักการของร่างพระราชบัญญัติชะลอการฟ้องใน พ.ศ. 2547 ต่อมาใน พ.ศ. 2553 และ 2559 ก็ได้มีการเสนอร่าง พ.ร.บ. มาตรการแทนการฟ้องคดีอาญาเข้าสู่ฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งมีมาตรการชะลอฟ้องเป็นองค์ประกอบสำคัญ แต่ก็ไม่ประสบความสำเร็จด้วยหลากหลายเหตุผล รวมถึงข้อคัดค้านจากผู้พิพากษาบางกลุ่มที่เห็นว่าเป็นการก้าวก่ายอำนาจศาล โดยใน พ.ศ. 2559 ประธานศาลฎีกาได้ยื่นหนังสือทักท้วงต่อประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติว่าร่างกฎหมายชะลอฟ้องมีหลักการไม่เหมาะสม
ความพยายามครั้งล่าสุดคือในช่วงปี พ.ศ. 2564-2565 คณะกรรมการพัฒนาการบริหารงานยุติธรรมแห่งชาติ (กพยช.) ได้จัดทำร่างกฎหมายชะลอฟ้องโดยพยายามแก้ไขข้อเห็นแย้งระหว่างอัยการและศาลยุติธรรม เช่น การให้ศาลมีอำนาจตรวจสอบการชะลอฟ้องของอัยการ แต่สภาผู้แทนราษฎรก็หมดสมัยไปก่อนจะได้พิจารณา เท่ากับว่าการถกเถียงเรื่องการชะลอฟ้องได้ใช้เวลาไปแล้ว 45 ปี แต่ยังไม่เกิดความเห็นพ้องต้องกัน
อีกมาตรการหนึ่งคือ การไกล่เกลี่ยระงับข้อพิพาทระหว่างคู่ขัดแย้งก่อนฟ้องศาล ซึ่งตราเป็นกฎหมายการไกล่เกลี่ยข้อพิพาท พ.ศ. 2562 หลังจากที่มีมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบร่างกฎหมายทั้งใน พ.ศ. 2550, 2553 และ 2559 แต่ไม่ผ่านการพิจารณาของฝ่ายนิติบัญญัติ โดยกฎหมายฉบับ พ.ศ. 2562 นี้เปิดช่องให้ภาคส่วนต่างๆ ดำเนินการไกล่เกลี่ยข้อพิพาทได้ ไม่ว่าจะเป็นพนักงานสอบสวน สำนักงานศาลยุติธรรม สำนักงานอัยการสูงสุด หรือหน่วยงานรัฐอื่นตามที่กระทรวงยุติธรรมกำหนด รวมทั้งภาคประชาชนที่สามารถรวมตัวกันจัดตั้งศูนย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาทภาคประชาชนโดยขึ้นทะเบียนกับมกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ โดยจนถึง พ.ศ. 2565 มีการจัดตั้งศูนย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาททั่วประเทศแล้ว 1,189 ศูนย์ แยกเป็นศูนย์ภาคประชาชน 1,107 แห่ง และศูนย์ภาครัฐ 82 แห่ง
อย่างไรก็ตาม การไกล่เกลี่ยข้อพิพาททางอาญาตามกฎหมายนี้ถูกจำกัดให้ทำได้เฉพาะกับฐานความผิดที่ยอมความได้ คือ ความผิดลหุโทษและความผิดที่มีโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปีบางมาตราในประมวลกฎหมายอาญา โดยไม่ครอบคลุมถึงการละเมิดกฎระเบียบที่ไม่ร้ายแรงและความผิดเบาอื่นๆ ที่มีรัฐเป็นผู้เสียหาย ข้อจำกัดเหล่านี้มีส่วนให้คดีอาญาเข้าสู่การไกล่เกลี่ยก่อนฟ้องน้อย โดยจากภาพที่ 6 จะเห็นได้ว่าใน พ.ศ. 2565 ศูนย์ไกล่เกลี่ยภาคประชาชนและภาครัฐทำการไกล่เกลี่ยรวมกันเพียง 69 คดี สำนักงานศาลยุติธรรมไกล่เกลี่ยได้ 382 คดี การไกล่เกลี่ยก่อนฟ้องของสำนักงานอัยการที่เป็นไปตามระเบียบภายในก็มีเพียง 264 คดี รวมทั้งหมดเพียง 715 คดี คิดเป็นแค่ร้อยละ 0.12 ของคดีที่เข้าสู่ศาล
ผลจากในอดีตข้างต้นทำให้โทษอาญากลายเป็นเครื่องมือหลักของทั้งรัฐและเอกชน จนมีการพัฒนาระบบบังคับใช้และสร้างความเชื่อมั่นให้การใช้โทษอาญามากกว่าทางเลือกอื่น เช่น มีข้อกังวลว่าการใช้โทษปรับทางปกครอง (ซึ่งเพิ่งเริ่มใช้หลัง พ.ศ. 2540 เป็นครั้งแรก) อาจนำไปสู่การบังคับใช้ไม่คงเส้นคงวาและการทุจริตของหน่วยงานรัฐได้ง่าย เพราะยังไม่มีการวางแนวทางกลางที่ชัดเจนในการกำหนดโทษปรับ เปิดช่องให้หน่วยงานรัฐใช้ดุลยพินิจพิจารณาโทษปรับได้ค่อนข้างมาก ทั้งที่สามารถลงทุนวางระบบให้มีหลักเกณฑ์บังคับใช้ชัดเจนได้ หรือในกรณีที่ธุรกิจเอกชนบางกลุ่มไม่มั่นใจว่าการดำเนินคดีทางแพ่งอย่างเดียวจะสามารถติดตามบังคับให้ลูกหนี้ชำระหนี้เช็คได้สำเร็จโดยไม่ล่าช้า แม้ว่ารัฐจะสามารถปรับปรุงประสิทธิภาพในการบังคับคดีแพ่งให้ดีเหมือนคดีอาญาได้ หรือผู้พิพากษาบางท่านเห็นว่าการชะลอฟ้องเป็นการเปิดช่องให้ทุจริตได้ง่าย โดยผู้มีอำนาจอาจแทรกแซงการทำงานของอัยการ ทั้งที่สามารถหาแนวทางการตรวจสอบการใช้อำนาจชะลอฟ้องของอัยการได้
ปัจจัยเหล่านี้ลดทอนหรือกระทั่งขวางกั้นการปฏิรูปที่ผ่านมา หน่วยงานรัฐบางแห่งเกรงว่าการยกเลิกโทษอาญาจะทำให้คนไม่เคารพกฎหมาย จึงไม่ยอมให้ใช้โทษปรับเป็นพินัยแทนโทษจำคุกสถานเบาหรือแม้แต่โทษปรับสถานเดียว ข้อกังวลของเอกชนบางกลุ่มส่งผลให้การพิจารณายกเลิกโทษอาญาในคดีเช็คเด้งทอดยาวออกไป เช่นเดียวกับแรงคัดค้านจากผู้พิพากษาที่ได้ชะลอการออกกฎหมายชะลอฟ้องออกไปอย่างไม่มีกำหนด
เมื่อการปฏิรูปได้ผลลัพธ์ค่อนข้างจำกัด ก็ทำให้ยังไม่ค่อยมีทางเลือกแทนโทษอาญา จนโทษอาญายังคงเป็นมาตรการหลักต่อไป ซึ่งช่วยพัฒนาระบบบังคับใช้และเพิ่มความเชื่อมั่นในการใช้โทษอาญาต่อไปเป็น ‘วงจรเสพติดโทษอาญา’
เงื่อนไขจำเป็นที่จะช่วยให้หลุดออกจากวงจรเสพติดโทษอาญาได้คือ การยึด ‘หลักนิติธรรม’ (rule of law) อย่างมั่นคงในการปฏิรูป ซึ่งหลักนิติธรรมมีสาระสำคัญอยู่ที่การจำกัดการใช้อำนาจรัฐและการปกป้องสิทธิพื้นฐานของประชาชน โดยรัฐไม่สามารถใช้มาตรการลงโทษรุนแรงได้ตามอำเภอใจ แต่ต้องยึด ‘หลักพอสมควรแก่เหตุ’ กล่าวคือกำหนดโทษให้ได้สัดส่วนกับความผิดและไม่กระทบต่อสิทธิของประชาชนมากจนเกินไป ซึ่งหากยึดหลักนิติธรรมและหลักพอสมควรแก่เหตุอย่างมั่นคง ก็จะทำให้โทษอาญาไม่ถูกมองเป็นเครื่องมือทางนโยบายที่หยิบฉวยไปใช้อย่างไม่ระวัง พร้อมกับมีการลงทุนพัฒนามาตรการทางเลือกต่างๆ ให้เหมาะสมกับความหนักเบาของความผิดแต่ละระดับ แทนการใช้โทษอาญากับความผิดทุกประเภท
ทั้งนี้ ในปัจจุบันหลักนิติธรรมของไทยยังค่อนข้างอ่อนแอ โดยตัวชี้วัดหนึ่งคือดัชนีหลักนิติธรรม (Rule of Law index) ของประเทศไทยที่ใน พ.ศ. 2565 อยู่ในอันดับที่ 80 จากทั้งหมด 140 ประเทศ และคะแนนของดัชนีแทบไม่เพิ่มขึ้นมาตั้งแต่ปีพ.ศ. 2559 อยู่ที่ราวร้อยละ 45-50 ของคะแนนทั้งหมด การขาดหลักนิติธรรมเป็นผลให้การปฏิรูปที่ผ่านมาไม่มีหลักยึดที่มั่นคง เมื่อเผชิญกับแรงคัดค้าน การปฏิรูปก็หยุดชะงักและหายไปหรือเกิดผลที่ค่อนข้างจำกัดตามที่กล่าวมาข้างต้น
รัฐบาลสามารถใช้โทษอาญาเพื่อเพิ่มความเด็ดขาดในการบริหารจัดการนโยบายโดยเฉพาะเมื่อเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความมั่นคงของชาติและการขจัดคนชั่วออกจากสังคม กรณีศึกษาที่ชัดเจนกรณีหนึ่งคือนโยบายสงครามปราบปรามยาบ้าในช่วง พ.ศ. 2545-2546 โดยในช่วงเวลานั้น ยาบ้าและผู้เกี่ยวข้องได้กลายเป็นภัยทำลายชาติที่รัฐจะต้องจัดการอย่างเด็ดขาดโดยไม่เลือกหน้า ดังที่ พ.ต.ท.ดร.ทักษิณ ชินวัตร นายกรัฐมนตรีในขณะนั้นกล่าวไว้ว่า “…ถ้าจะมีผู้ค้าตายไปบ้างก็เป็นเรื่องปกติ บางทีถูกยิงตายแล้วต้องถูกยึดทรัพย์ด้วย ผมคิดว่าเราต้องเหี้ยมพอกัน เรื่องยาเสพติดเป็นเรื่องสำคัญอันตรายต่อความมั่นคงของชาติที่เราต้องทำสงครามสู้รบให้แตกหัก และเป็นเรื่องจำเป็นที่มีการบาดเจ็บบ้าง ที่อยู่ของขบวนการค้ายาเสพติดจึงมีอยู่ 2 ที่ คือถ้าไม่ไปคุก ก็ไปวัด”
ในการทำสงครามปราบยาบ้า รัฐบาลได้แก้ไขกฎหมายยาเสพติดให้โทษใน พ.ศ. 2545 ให้โทษหนักขึ้นกับผู้เข้าไปเกี่ยวข้องกับยาบ้า เช่น ผู้ครอบครองยาบ้า (สารแอมเฟตามีนบริสุทธิ์) เกิน 20 กรัมต้องโทษจำคุกตลอดชีวิตหรือต้องโทษประหาร จากเดิมที่มีโทษจำคุก 5 ปีถึงตลอดชีวิต ซึ่งในทางความเป็นจริงแล้วผู้มียาเกินจำนวนดังกล่าวบางรายเป็นเพียงผู้ติดยา ไม่ใช่ขบวนการค้ายา
ในขณะเดียวรัฐบาลก็ได้ออกคำสั่งเร่งรัดให้เจ้าหน้าที่รัฐลงพื้นที่ปราบปรามอย่างเด็ดขาดภายใน 3 เดือนและให้มีการให้รางวัลสำหรับการปราบปราม จนเกิดการร้องเรียนการกระทำที่ไม่เป็นธรรมของเจ้าหน้าที่ต่อคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน เช่น ถูกยัดยาบ้าเพื่อดำเนินคดีและถูกซ้อมให้สารภาพ ตลอดจนการฆ่าตัดตอนจำนวนมาก คณะกรรมการอิสระตรวจสอบ ศึกษา และวิเคราะห์การกำหนดนโยบายปราบปรามยาเสพติดให้โทษและการนำนโยบายไปปฏิบัติจนเกิดความเสียหายต่อชีวิต ร่างกาย ชื่อเสียงและทรัพย์สินของประชาชน (คตน.) สรุปว่ามีผู้เกี่ยวข้องกับยาเสพติดเสียชีวิต 1.3 พันรายจากการปราบปราม
แต่จนกระทั่งปัจจุบันก็ยังไม่มีผู้รับผิดในคดีฆ่าตัดตอนหลายคดี เพราะการสอบสวนที่ผ่านมายังไม่ได้ข้อสรุปแน่ชัดว่าใครเป็นผู้ฆ่าตัดตอน เป็นการฆ่ากันเองของขบวนการค้ายาหรือเป็นการกระทำเกินว่าเหตุของเจ้าหน้าที่ ก่อให้เกิดข้อสงสัยต่อระบบยุติธรรมและกลไกตรวจสอบว่าสมยอมให้รัฐลงโทษรุนแรงได้เพื่อรักษาความมั่นคงโดยไม่มีการจำกัดและตรวจสอบการใช้อำนาจที่เกินขอบเขตและละเมิดสิทธิของผู้ต้องหา
อคติว่ายาบ้าเป็นภัยต่อชาติยังคงดำรงอยู่และมีผลขัดขวางการลดโทษอาญาเฟ้อโดยในปี 2565 เครือข่ายคนทำงานด้านยาเสพติดได้เสนอร่างกฎหมายบำบัดฟื้นฟู คุ้มครองดูแล และพัฒนาคุณภาพชีวิตผู้ใช้ยาเสพติด ซึ่งมีสาระสำคัญให้ยกเลิกการใช้โทษอาญากับผู้เสพ แต่ประธานสภาผู้แทนราษฎรปฏิเสธไม่นำร่างกฎหมายดังกล่าวเข้าสู่สภาโดยยกเหตุผลว่าการยกเลิกโทษอาญาอาจกระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐและศีลธรรมอันดีของสังคมซึ่งขัดต่อมาตรา 25 ของรัฐธรรมนูญไทยปี 2560
หรืออีกตัวอย่างหนึ่งคือการดำเนินนโยบายทวงคืนผืนป่าซึ่งถือว่าเป็นการรักษาผลประโยชน์ของชาติ โดยรัฐบาล คสช. ออกกฎหมายอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2562 แทนฉบับเดิม เพิ่มโทษการบุกรุกและให้อำนาจเจ้าหน้าที่ตรวจค้นโดยไม่ต้องใช้หมายค้น พร้อมทั้งสั่งเร่งปฏิบัติการทวงคืน ทำให้มีการดำเนินคดีอาญากับชาวบ้านที่ต่อต้าน หลายคนต้องโทษจำคุกเพียงเพราะมองว่ามีสิทธิถูกต้องในพื้นที่ที่อาศัยทำกินมาเป็นเวลานาน
หน่วยงานรัฐก็สามารถใช้โทษอาญาบังคับให้คนเชื่อฟังคำสั่งของเจ้าหน้าที่และปฏิบัติตามกฎระเบียบบนฐานความเชื่อว่าโทษยิ่งหนักคนยิ่งเคารพกฎหมาย (ซึ่งไม่เป็นจริงเสมอไป) และไม่ได้คำนึงถึงความหนักเบาของการกระทำผิดและผลกระทบต่อชีวิตของผู้รับโทษ
ภาคเอกชนเองก็ได้ประโยชน์จากการใช้อำนาจและทรัพยากรรัฐเพื่อจัดการข้อพิพาทส่วนตัวตามที่กล่าวมาข้างต้น หรือแม้แต่แสวงหาผลประโยชน์ในทางมิชอบ เช่น ผู้ให้กู้เงินบางรายใช้กฎหมายความผิดเกี่ยวกับเช็คเป็นเครื่องมือในการเรียกเก็บดอกเบี้ยสูงกว่าที่กฎหมายกำหนดโดยบังคับให้ลูกหนี้เขียนจ่ายเช็คไว้ล่วงหน้าเป็นจำนวนที่เท่ากับเงินต้นและดอกเบี้ยทบ หรือธุรกิจบางรายใช้กฎหมายหมิ่นประมาทฟ้องปิดปาก (Strategic Lawsuit Against Public Participation: SLAPP) เพื่อไม่ให้แสดงความคิดเห็นสาธารณะที่เกี่ยวกับด้านลบของธุรกิจ อาทิ ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม การเอาเปรียบแรงงาน และการผลิตสินค้าชำรุดที่อาจก่อให้เกิดอันตรายต่อผู้บริโภค
จารีต ‘ให้รัฐเป็นใหญ่’ หรือที่เรียกว่า ‘นิติรัฐอภิสิทธิ์’ เป็นหลักกฎหมายที่อนุญาตให้รัฐใช้อำนาจละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนเพื่อปกป้อง ‘ผลประโยชน์และความมั่นคงของรัฐ’ โดยการออกกฎหมายที่มีบทลงโทษรุนแรงเกินสัดส่วนความผิด การให้กลไกของรัฐใช้อำนาจได้เต็มที่ ตลอดจนการยอมรับสภาวะยกเว้นการใช้ระบบกฎหมายปกติทั้งระบบอย่างเช่นการปกครองภายใต้คณะรัฐประหาร ทั้งนี้การรักษา ‘ผลประโยชน์และความมั่นคงของรัฐ’ ยังมีความหมายที่ลื่นไหลและขยายขอบเขตได้ตามบริบทตั้งแต่การต่อสู้คอมมิวนิสต์ การปกป้องสถาบันพระมหากษัตริย์ การปราบยาเสพติด หรือแม้แต่การทวงคืนผืนป่า
จารีตปกครองนี้สร้างวัฒนธรรมลอยนวลพ้นผิดให้แก่รัฐและเจ้าหน้าที่รัฐ ไม่ต้องรับผิดจากปฏิบัติการที่ทำไปเพื่อ ‘ผลประโยชน์และความมั่นคงของรัฐ’ โดยอาจมีการบิดเบือนการดำเนินคดีหรือการวางเฉยให้คดีหายไปเพื่อรักษาความชอบธรรมในการใช้อำนาจของรัฐต่อไปดังเช่นที่มีการตั้งข้อสงสัยถึงความล่าช้าในการสอบสวนการฆ่าตัดตอนในระหว่างการปราบปรามยาเสพติด
ส่วนจารีต ‘ให้คนดีปกครองบ้านเมือง’ หรือที่เรียกว่า ‘ราชนิติธรรม’ เป็นหลักที่เชื่อว่าความยุติธรรมจะบังเกิดได้เมื่อคนดีมีศีลธรรมสูงส่งได้ปกครองบ้านเมือง เพราะเป็นผู้ที่เข้าใจความยุติธรรมได้อย่างแท้จริงและสามารถบังคับใช้กฎหมายได้อย่างเป็นธรรม โดยตามจารีตนี้ความยุติธรรมไม่ได้เท่ากับตัวบทกฎหมายเสมอไป บางครั้งกฎหมายก็มีบทบัญญัติที่ไม่ยุติธรรม การเข้าถึงความยุติธรรมจึงต้องกลับไปยึดโยงกับธรรมเนียมประเพณีเดิมของสังคมอันเป็นแหล่งที่มาของความยุติธรรม ได้แก่ หลักธรรมศาสนาพุทธ และหลักการปกครองแผ่นดินโดยธรรมของสถาบันกษัตริย์ ซึ่งเป็นเรื่องที่มีแต่ผู้มีคุณธรรมสูงส่งและสั่งสมบุญบารมีมามากสามารถเข้าใจได้อย่างถ่องแท้ จารีตนี้น่าจะเป็นฐานของความคิดที่มองว่าปัญหาความยุติธรรมของไทยอยู่ที่ผู้บังคับใช้ ซึ่งแก้ไขได้โดยให้คนดีเข้ามาปกครองและให้อำนาจแก่พวกเขาอย่างเต็มที่ ไม่จำเป็นต้องปรับปรุงกลไกตรวจสอบถ่วงดุลให้สามารถจำกัดการใช้อำนาจรัฐที่ฉ้อฉล
ทั้งนี้ แม้จารีตทั้งสองมีข้อแตกต่างกันบ้าง แต่ก็ทำงานเสริมกันให้ความชอบธรรมกับการใช้อำนาจรัฐได้เกินขอบเขต โดยเมื่อคนดีปกครองบ้านเมือง ก็จะมีการออกและบังคับใช้กฎหมายด้วยความดีเพื่อรักษาศีลธรรมอันดีของสังคมและความมั่นคงของชาติ ดังนั้นก็ต้องยิ่งให้อำนาจแก่ผู้ปกครองรัฐที่มีคุณธรรมมากกว่าไปจำกัดการใช้อำนาจ
จารีต ‘ให้รัฐเป็นใหญ่’ และ ‘ให้คนดีปกครองบ้านเมือง’ เป็นมรดกที่สืบทอดมาจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ แม้ว่าในยุคล่าอาณานิคมประเทศไทยถูกกดดันให้ปรับปรุงกฎหมายให้ทันสมัย แต่ไม่ได้มีการชำระหลักการและเนื้อหาให้เป็นไปตามหลักนิติธรรม ส่วนใหญ่แค่จัดทำกฎหมายให้เป็นระบบระเบียบ ปล่อยให้จารีตปกครองดั้งเดิมยังคงดำรงอยู่และพัฒนาต่อยอดภายใต้ระบอบการเมืองอำนาจนิยมโดยการปกครองของรัฐบาลเผด็จการอันยาวนานและการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญหลายครั้งทำให้เกิดการยอมรับการใช้อำนาจเด็ดขาดของรัฐและการยกเว้นระบบกฎหมายปกติจนเป็นปกติ คุ้นเคยกับการใช้อำนาจบาตรใหญ่ของรัฐ หล่อเลี้ยงจารีตให้รัฐเป็นใหญ่ฝังรากลึกในสังคมไทย ต่อมาเมื่อเกิดกระแสการฟื้นฟูสถาบันพระมหากษัตริย์ จารีตให้คนดีปกครองก็ได้กลับมาเข้มแข็งอีกครั้ง ทำให้การแก้ไขปัญหามุ่งไปที่การหาคนดีมาแทนคนไม่ดี มากกว่าการปรับตัวระบบกฎหมายที่เอื้อให้รัฐใช้อำนาจบังคับและลงโทษคนเกินขอบเขตที่เหมาะสม
ปัจจัยสำคัญอีกประการที่หล่อเลี้ยงจารีตดั้งเดิมคือการเรียนการสอนนิติศาสตร์ที่ผลิตนักกฎหมายที่พร้อมทำงานไปตามระบบกฎหมายที่เป็นอยู่ เป็นนักเทคนิคที่ท่องจำตัวบทกฎหมายและคำพิพากษาก่อนหน้าได้เก่งหรือที่เรียกว่า ‘ตู้ฎีกาเคลื่อนที่’ โดยไม่มีสำนึกในภารกิจการปกป้องสิทธิเสรีภาพของคน ไม่ตั้งคำถามถึงความบิดเบี้ยวออกจากหลักนิติธรรม
การเรียนการสอนลักษณะนี้เริ่มต้นขึ้นพร้อมกับการปรับปรุงระบบกฎหมายในยุคอาณานิคม และหลังจากนั้นก็แทบไม่มีการเปลี่ยนแปลง ซึ่งส่วนหนึ่งเป็นผลมาจากอิทธิพลของการเรียนไปเพื่อสอบเนติบัณฑิตและผู้พิพากษาซึ่งวัดความจำและการตีความกฎหมายตามตัวอักษรมากกว่าการโต้แย้งเชิงเหตุผล
ความพยายามลดโทษอาญาเฟ้อที่ผ่านมามีการนำเสนอมาตรการลงโทษและกระบวนการยุติธรรมทางเลือกต่างๆ แต่สุดท้ายมาตรการเหล่านี้ไม่สามารถทำงานได้หรือทำงานได้จำกัด บนจารีตปกครองแบบไทยๆ ที่เอื้อให้รัฐเป็นใหญ่ สามารถใช้อำนาจลงโทษคนรุนแรงเกินกว่าเหตุได้ และเน้นให้คนดีปกครองบ้านเมืองมากกว่าสร้างกลไกจำกัดการใช้อำนาจรัฐ โจทย์การปฏิรูปลดโทษอาญาเฟ้อตลอดจนการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมโดยทั่วไป จึงไม่ใช่แค่คิดหามาตรการทางเลือกเป็นส่วนๆ แต่ต้องไปให้ถึงการเปลี่ยนผ่านไปสู่สังคมการเมืองที่ยึดหลักนิติธรรม ไม่ยอมให้รัฐใช้อำนาจบาตรใหญ่ ไม่ยอมให้มีการละเมิดสิทธิพื้นฐาน